Jan Kåre Christensen fikk ikke medhold i sin klage til fylkesmannen over tvangsmulktene han er ilagt.

Blogger Jan Kåre Christensens klage over tvangsmulktene han ble ilagt i forbindelse med sin konflikt med Plan og bygningsetaten. Christensen som har påklagd bygnings-etaten til fylkesmannen fordi de avsluttet hans byggesøknad nr 2 uten å behandle saken grundig. Dette fordi han ikke hadde ettersendt den dokumentasjon etaten krever for å kunne behandle byggesøknader. Dermed har Christensen og hans kones klage ikke ført frem og fylkesmannen har endelig avgjort saken. Den ene ilagte tvangsmulkten er allerede gått til tvangsinndrivlse.: «Kommunens vedtak av 19. august 2019 i sak 201510929 stadfestes. Klagen har ikke ført frem.» Dermed kan namsfogden iverksette tvangsinnkrevning av den forfalte tvansmulkten på 20 000 kroner, samtidig har fylkesmannen gitt PBE klarsignal til å innkreve ytterligere 30 000 kroner fordi Christensen ikke har etterkommet pålegget om å rive støttemuren og tilbakeføre tomten til opprinnelig tilstand.

Muren må rives og tomten tilbakeføres heter det i kravet fra PBE. Fylkesmannen presiserer at det kun er støttemuren som er omfattet av PBEs tidligere tvangspålegg

Saken gjelder klage over innkreving av ilagt tvangsmulkt og ileggelse av ny tvangsmulkt. Oslo kommune ga i vedtak av 8. september 2015 pålegg om fjerning av støttemur på eiendommen i Krokstien 2 C i Oslo. Kommunen varslet om at det ble vurdert å gi pålegg om retting og tvangsmulkt ibrev til tiltakshaver Christensen i brev 15. august 2015. Tvangsmulkten ble innkrevd i brev av 19. august 2019, ettersom pålegget ikke var etterkommet da fristen utløp 1. juni 2019. I samme brev ble det vedtatt ny tvangsmulkt på kr 30 000,- med frist for å rette/tilbakeføre tiltaket innen 15. oktober 2019. Innkreving av tvangsmulkt og vedtak om ileggelse av ny tvangsmulkt ble påklaget av Jan Kåre Christiansen og Berit Nyland i brev av 20. august og 3. september 2019. Klagerne anfører ar tvangsmulkten er urimelig, at det er utvist maktmisbruk og at det ikke er gitt tilstrekkelig veiledning for å unngå tvangsmulkten. Det er for øvrig ikke tvilsomt at støttemuren ikke er fjernet og at terrengendringene ikke er tilbakeført. Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune tok ikke klagen til følge. Saken er derfor oversendt til Fylkesmannen for avgjørelse,» heter det i skrivet Christensen har fått.

Boden er ikke omfattet av vedtaket og tvangsmulkten er begrenset til muren

Christensens ulovlige bod er ikke omfattet av PBEs tvangsvedtak

I sitt vedtak i klagesaken skriver fylkesmannen at tvangsvedtaket utelukkende gjelder støttemuren og tilbakeføring av tomten og ikke boden slik begge parter har antatt. «Pålegget av 8. september 2015 gjelder kun støttemuren og terrengendringene. Boden er ikke nevnt i pålegget. I kommunens her påklagede vedtak av 19. august 2019 er det lagt til grunn at boden senere er innlemmet i pålegget. Selv om det er mange momenter som taler for at både kommunen og tiltakshaver har oppfattet det slik at boden var omfattet av pålegget, kan vi ikke se at det er fattet et formelt riktig pålegg om fjerning av boden. Vi viser særlig til at det har vært en dialog om å søke om en tilsvarende bod med redusert størrelse, og andre løsninger som innebærer kjøp av areal fra nabo-eiendommer for å minimere overskridelsen av tillatt bebygd areal på eiendommen. Pålegget og tvangsmulktene gjelder slik vi ser det kun støttemuren og terrengendringene.» Selv vedtaket ikke omfatter boden Christensen har ført opp gir fylkesmannen likevel Plan og Bygningsetaten rett i å utferdige de tvangsvedtak og mulkter som er ilagt. «Støttemuren som er oppført uten tillatelse er 11 meter lang og opptil 1,85 meter høy. Den er utført i betong og det er fylt på masse på innsiden av muren slik at uteområdet mellom huset og veien er planert. Eiendommen omfattes av reguleringsplan S-4220 (småhusplanen), vedtatt 15. mars 2006, med endringer av 12. juni 2013, og er regulert til byggeområde for boliger. Tiltaket er i strid med reguleringsplanens bestemmelse § 6.5 om terrenginngrep, og den ligger innenfor areal regulert til veiformål. Tiltaket er derfor avhengig av dispensasjon fra planbestemmelse § 6.5 og fra reguleringsformålet. Den oppførte støttemuren er omfattet av byggesaksreglene og den er i strid med gjeldende reguleringsplan. Støttemuren er derfor søknadspliktig. Ettersom tiltaket er oppført uten tillatelse er det utført ulovlig, og kommunen har hjemmel til å kreve forholdet rettet i pbl. § 32-3.

Kommunen plikter å sende ut forhåndsvarsel før pålegg gis, jf. plan- og bygningsloven § 32-2. Forhåndsvarselet skal gi den det retter seg mot minst 3 uker frist til å svare. Bestemmelsens andre ledd inneholder krav til hva forhåndsvarselet skal inneholde. Varsel om pålegg om retting og tvangsmulkt ble gitt i brev av 14. august 2015. Tilsvar ble gitt av tiltakshaver i brev datert 25. august 2015. Kravet til forhåndsvarsel er dermed oppfylt. Plan- og bygningsloven § 32-5 gir kommunen rett til å ilegge tvangsmulkt. Hensikten medtvangsmulkten er å «få gjennomført gitte pålegg innen en særskilt angitt frist». I pålegget av 8. september 2015 er det opplyst om at tvangsmulkten vil forfalle dersom pålegget ikke etterkommes innen fristen, og at forfalt tvangsmulkt «vil bli innkrevd uten ytterligere varsel». Fristen er satt til 1. januar 2016, men er senere blitt utsatt flere ganger. Kommunen har opplyst klageren om at endringene krever tillatelse, og det er veiledet om hvordan han skal gå frem for å søke om godkjenning. Det er gitt skriftlig varsel med frist for å etterleve pålegget. Det gjennomførte tiltaket er ulovlig etter plan- og bygningsloven og Oslo kommune har hjemmel til å gi pålegg om tilbakeføring samt å ilegge tvangsmulkt. Etter vårt syn er kommunens behandling av pålegget og tvangsmulkten i tråd med regelverket,» slår fylkesmannen fast.

Urimelig tvangsmulkt
Klageren anfører at tvangsmulkten er urimelig. Det følger av pbl. § 32-10 at «sanksjoner skal stå i et rimelig forhold til ulovligheten.» Hvorvidt et pålegg er forholdsmessig må vurderes ut ifra de konkrete forhold i saken. Karakteren og omfanget av overtredelsene må ha betydning, og hvilke hensyn som berøres i det enkelte tilfellet.
I vurderingen av om tvangsmulkten er forholdsmessig må man vurdere tvangsmulktens størrelse. Tvangsmulktens størrelse bør gjenspeile ulovlighetens alvorlighetsgrad. I tillegg er det relevant om det er gitt en frist som gir tiltakshaver lang nok tid til å kunne oppfylle pålegget og dermed unngå tvangsmulkten. Hensikten med tvangsmulkt er å bidra til at det ulovlige forholdet blir rettet, slik at det er viktig at tiltakshaver har mulighet til å oppfylle pålegget før tvangsmulkten påløper. Fristens lengde må også ses i sammenheng med hvilken ulovlighet det er snakk om. I tilfeller hvor det er fare
for liv og helse er det viktig at pålegget etterleves raskt, og hensynet til personsikkerhet gjør at en kortere frist er akseptabel sammenlignet med tilfeller hvor det ikke er fare for personskade. Den opprinnelige fristen i pålegget var 1. januar 2016, men den er utsatt en rekke ganger. Pålegget om fjerning av støttemuren og tilbakeføring av terrengendringene gitt 8. september 2015, ble påklaget 23. september 2015, men klagen ble trukket i brev av 8. oktober 2015 fordi Christensen/Nyland ønsket å søke om å få tiltakene godkjent. Fristen for å rette forholdet ble først utsatt til 1. mai 2016, deretter til 1. juli 2016. Ny frist ble satt til 1. september 2018 i brev 12. april 2018, etter at Fylkesmannen hadde stadfestet kommunens avslag i byggesaken. Etter korrespondanse mellom etaten og tiltakshaver ble det i brev av 29. april 2019 fastsatt ny frist til 1. juni 2019. I dette brevet ble det opplyst om at det ikke ville bli gitt ytterligere fristutsettelse.

Gitt nok til til å etterkomme tvangsvedtaket

Må tilbakeføre til slik det var før muren ble oppført

Slik Fylkesmannen ser det er det gitt mer enn nok tid til å rette forholdet. Flere av fristutsettelsene er begrunnet i at tiltakshaver har angrepet avslag på søknad om tillatelse til tiltaket. Vi viser til at avslag på søknad om tillatelse til oppføring av støttemuren er klagebehandlet av Fylkesmannen. Fylkesmannens stadfestelse av avslaget er bragt inn for Sivilombudsmannen, som ikke tok saken opp til videre behandling. Oslo tingrett har kjent vedtaket gyldig, og Borgarting lagmannsrett har avvist anken over tingrettens dom. Det er forståelig og akseptabelt at tiltakshaver ikke har rettet forholdet før det er fattet en endelig og rettskraftig avgjørelse om tiltaket kan godkjennes slik det står i dag. Nå er imidlertid alle mulige alternativer for å angripe avslaget brukt, og Fylkesmannen legger til grunn at det er endelig avgjort at støttemuren og terrengendringene ikke kan godkjennes slik de står i dag. Etter lagmannsrettens beslutning 8. mars 2019 har Fylkesmannen besvart brev og
omgjøringsbegjæring fra tiltakshaver, og i vårt brev av 28. mars 2019 opplyste vi om at saken var avsluttet av oss. Kommunen har etter dette satt endelig frist for å rette tiltaket til 1. juni 2019. Det er mer enn ti uker fra lagmannsrettens avvisning av saken.
Sett i lys av sakens lange forløp og at tiltakshaver har fått fristutsettelse i til sammen nesten fire år for å prøve gyldigheten av avslaget på søknad om ettergodkjenning, mener vi at den nye fristen 15. oktober 2019 er rimelig. På tidspunktet hvor ny frist ble satt, 19. august 2019, kan det ikke lenger være forståelig eller akseptabelt å unnlate å rette seg etter pålegget som var gitt i 2015. Av de samme grunnene kan vi heller ikke se at den nye tvangsmulkten på kr 30 000,- er uforholdsmessig eller urimelig. Den første tvangsmulkten ble innkrevd mer enn to måneder etter fristen, og den nye fristen ble satt ytterligere to måneder frem i tid. Den første tvangsmulkten har åpenbart ikke virket etter sin hensikt, og må da anses som nødvendig å øke størrelsen på tvangsmulkten.

Tar ikke stilling til kommunens praksis når det gjelder å øke tvangsmulktene

Kommunen ber Fylkesmannen ta stilling til kommunens praksis med å øke tvangsmulkten med 50 % ved ileggelse av ny tvangsmulkt. Fylkesmannen kan ikke på generelt grunnlag ta stilling til denne praksisen. Størrelsen på tvangsmulkten må tilpasses i hvert tilfelle, slik at den er høy nok til å virke etter sin hensikt og bidra til at pålegg etterleves, men samtidig slik at den ikke er uforholdsmessig høy sett i lys av ulovlighetens art. Selv om det i dette tilfellet etter vår vurdering er forholdsmessig å
øke tvangsmulkten med 50 %, vil det ikke nødvendigvis være det ved eventuelle senere
tvangsmulkter i samme sakskompleks. Tiltakshaverne viser til at det er utvist maktmisbruk fra forvaltningens side i denne saken, og at det ikke er gitt tilstrekkelig veiledning for å unngå at tvangsmulkten forfalt. Denne saken har pågått over lang tid. Fylkesmannen er kjent med at det har vært omfattende korrespondanse mellom kommunen og tiltakshaverne, og til dels også mellom tiltakshaverne og Fylkesmannen. Vi kan se av saksinnsyn at plan- og bygningsetaten har besvart brev hvor det er
opplyst om hvordan man går frem for å søke om ettergodkjenning, og det er holdt møte mellom etaten og tiltakshaver. Fylkesmannen kan ikke se at det er holdepunkter for at kommunen har forsømt sin veiledningsplikt i denne saken. Hva gjelder anførselen om at det er gitt muntlig tillatelse til å oppføre støttemuren over telefon viser vi til vår behandling av denne anførselen i vårt vedtak av 10. april 2018 med referanse 2017/31746, og til Oslo tingretts dom av 21. desember 2018. Reglene i pbl. Kapittel 32 om ulovlighetsoppfølging setter klare rammer for hvordan ulovlighetsoppfølging skal gjennomføres, blant annet gjennom formkrav, krav til at den det gjelder skal få uttale seg og regler om frister og forholdsmessighet. Når disse kravene er oppfylt kan vi ikke
se at det innebærer maktmisbruk fra kommunens side å følge opp ulovligheter. Vi viser til at kommunen har en plikt til å følge opp ulovlige forhold etter pbl. § 32-1 første ledd.
Klagen har etter dette ikke ført frem.» slår fylkesmannen fast. Dermed kan Plan og Bygningsetaten fortsette sin policy med å trappe opp størrelsen på tvangsmulktene med 50 prosent hver gang det må fattes et nytt tvangsvedtak.

Formalitetsfeil

Fylkesmannens beslutning innebærer dermed at PBE kan fortsette å sende ut nye tvangspålegg og tvangsmulkter som gradvis vil øke i størrelse. Imidlertid er ikke boden i følge fylkesmannen omfattet av tvangspålegget, og dette betyr at PBE må fatte selvstendige pålegg omkring boden de mener er i strid med lovverket.Hvorvidt PBE velger å gjøre dette er usikkert, men fylkesmannens kjennelse er tydelig på at det opprinnelige tvangspålegget utelukkende omfatter støttemuren og tilbakeføring av tomten til opprinnelig tilstand.